“Privatizaciones y olvido”, por José L. Rapetti Tassano

Cada tanto tiempo hay expresiones de ciertos sectores políticos en contra de las “privatizaciones”. Algunos se alarman en extremo ante la “escalada privatizadora” y francamente parecen olvidar sus propias huellas. Basta recordar que en estos últimos 15 años durante gobiernos del Frente, proliferaron las sociedades anónimas con capitales estatales, de Entes Autónomos o de Servicios Descentralizados para funcionar en la órbita del Derecho Laboral privado, tal como empresas privadas que son. Algunas de esas sociedades anónimas ya tenían existencia en anteriores Gobiernos. El hecho que el capital social estuviera conformado por dineros públicos, dado que sus accionistas eran personas jurídicas de derecho público, no hacía variar la naturaleza privada de esas sociedades de capital reguladas por la ley de Sociedades Comerciales N° 16.060. En los últimos 15 años también se crearon estas sociedades comerciales, a las que se ha dado en llamar “hijas” de las empresas estatales o sea de Entes Autónomos y de Servicios Descentralizados. Son muchas “hijas” y éstas también han sido prolíferas teniendo “nietas”. Son muy conocidas algunas como ALUR, GAS SAYAGO y varias más que no interesa detallar aquí.

¿QUÉ RAZONES HAY PARA CREAR ESTAS SOCIEDADES ANÓNIMAS? Se dice que con ellas se sortean obstáculos de la burocracia estatal uruguaya, que su funcionamiento siendo en la actividad privada, le permite mayor soltura en los negocios, que sus empleados pertenecen a la esfera privada y por tanto se regula su labor fuera de las normas de los Estatutos de los Funcionarios Públicos, se toman o se echan con mayor facilidad. También, aunque no se dice frecuentemente, sus negocios no están bajo normas y el control de entidades del Estado, existentes para el fin de saber el movimiento de los recursos económicos y financieros públicos. Como están en el ámbito privado, allí no rige el TOCAF ni controla el Tribunal de Cuentas de la República, ni controles Parlamentarios. Esas actividades que desarrollan las sociedades anónimas que nos referimos, son las mismas que tienen como cometido realizar aquellas empresas públicas, sean Entes Autónomos o Servicios Descentralizados. En consecuencia son privatizaciones, quiérase reconocer o no, porque esas actividades que se transfieren a una sociedad anónima de accionistas de personas de derecho público, se pueden realizar por ellas mismas. Y esas modalidades existieron antes, pero perduraron y se crearon durante los Gobiernos del Frente Amplio. También ocurrió con la tercerización de menor envergadura de servicios y obras en favor de empresas unipersonales, cooperativas, y en otro plano con las conocidas ONG en variados rubros de la actividad Estatal.

EL NEOLIBERALISMO EN ALGUNAS LEYES
En estos recientes años se promulgaron algunas leyes que buscaron dar andamiento a esos principios cercanos al neoliberalismo. No llamaría la atención que en el Gobierno del Dr. Jorge Batlle se propiciaran instrumentos del neoliberalismo, dado que ha sido conocida su simpatía por esa corriente de opinión en economía ideada por Hayeck.

LA LEY 18.786 DE 19 DE JULIO DE 2011
A medida que pasa el tiempo de la vigencia de la Ley 18.786, sobre Proyectos de Participación Público-Privada, van asomando las dificultades para hacer viable la idea que la inspiró. Esta Ley estuvo precedida en su concepción por la ley 17.555 del 19 de febrero de 2002 del Gobierno de Batlle, pero luego tuvo una ampliación innovadora con la redacción actual de la ley del Frente Amplio. La idea central de darle una participación a las empresas privadas en las obras públicas, no tendría sentido si no se hubiere previsto la innovadora idea de la asociación con privados en la realización de los emprendimientos. ¿Por qué no tendría sentido? Pues porque la mayor parte de las obras públicas la hacen empresas privadas. Sólo que los Ministerios, las empresas públicas o los Gobiernos Departamentales para esas obras llaman a licitación pública y las adjudican a quienes las ganan. Y ahí se terminó el drama para la Administración Pública, porque no tiene más que preocuparse que en controlar la realización de las obras o la prestación de los servicios licitados. Hasta ahora ha funcionado así, y el Estado, o mejor la misma Sociedad, tiene la garantía del contralor de diversos órganos y Poderes del Estado en el empleo de sus propios recursos.

INCREMENTO BUROCRÁTICO
Esa Ley autoriza a los Gobiernos Departamentales a realizar contrataciones que por la Constitución de la República ya tenía facultades, por lo que resulta inocua esa disposición legal. La “autorización” abarca el diseño, la construcción, la financiación y la operación de infraestructura, para obras viales, caminería rural, higiene y otras obras de la competencia de la Administración estatal, así como la municipal o departamental. Para poder contratar, los Gobiernos Departamentales deberán ser autorizados por la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, con la presentación de los estudios de factibilidad, siendo luego analizados por una Comisión Técnica con informes previos de la denominada Unidad de Proyectos de Participación Público Privada que será designada por el Ministerio de Economía y Finanzas. Todo un trámite previo engorroso y solamente tendiente a que el Gobierno Central a través de la OPP y el Ministerio de Economía tengan la dirección y control de los contratos y las obras. Hasta ese entonces, los propios Gobiernos Departamentales podían hacerlo con los controles legales y sin pedir permiso. Esas obligaciones que se les imponen a los Gobiernos Departamentales también contrarían las disposiciones constitucionales. Por estos procedimientos no se han realizado las obras y la prestación de servicios que se esperaba. En vías públicas se ha intentado y lo que se destacó fue la construcción de una cárcel y su funcionamiento, que recientemente el Ministro del Interior se ha quejado del altísimo costo que significa. O sea, que el gran salto innovador no ha dado resultado. No es fácil compaginar la actividad de dos sectores tan esencialmente distintos como el público y el privado.

LEY 18.093 DEL 8 DE ENERO DE 2007
Se pretendió allí también una innovación, pero a nuestro juicio se cometen errores jurídicos y de concepción. El caso del error jurídico lo situamos en la remisión que el artículo primero hace fundamentar las disposiciones “… conforme a lo dispuesto por el inciso quinto del artículo 262 de la Constitución de la República, a adoptar todas las formas jurídicas necesarias para acordar entre sí, o con el Poder Ejecutivo….”. Sencillamente el legislador nacional parece no haber tenido en cuenta, la clara disposición del inciso 5° del artículo 262 de la Constitución, pues por ese inciso y por todo el artículo, ampliamente se comprende las atribuciones de gobernar y administrar los Departamentos. No se necesita que se le faculte ni se autorice por ley a hacer lo que el constituyente ha conferido con rango mayor. Además los Gobiernos Departamentales tienen un relacionamiento continuo con el Poder Ejecutivo, con Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, con otros Poderes del Estado y entre esos mismos Gobiernos Departamentales. Entonces, no es a partir de esta Ley del 8 de enero de 2007 que se vayan a poder comunicar los diferentes organismos públicos. Pero obsérvese que este artículo 1°, trae también un agregado inesperado: “…a adoptar todas las formas jurídicas necesarias para acordar…..” ¿Qué formas jurídicas podría tener en su imaginación el legislador de 2007? De lo que vamos examinando en este artículo 1°, no lo encontramos, los organismos públicos celebran convenios generalmente.
El artículo 2 de la Ley trae la revelación de la anterior incógnita. Ahí vienen las empresas privadas que podrán integrar juntos los mismos Directorios que realicen esas gestiones que surgen de los acuerdos. Francamente, ingresan en gestiones que pertenecen a la actividad pública, esos socios particulares que inclusive integran los Directorios. Mas allá de los tintes neoliberales y privatizadores de esas disposiciones, se advierte una falla en la concepción del rol que tiene el Estado en la Sociedad. El Estado, en el sentido amplio, no puede ser socio de un particular, de una empresa privada. No puede participar en las actividades comerciales como un comerciante más; debe ser neutral. Cuando la Constitución prevé la figura jurídica del Ente Autónomo y del Servicio Descentralizado, éstas son personas jurídicas de derecho público que son creadas por ley, y esa ley dice del objeto, o sea lo que específicamente puede hacer, así como demás cuestiones de su funcionamiento, recursos y otros. Esa participación societaria entre lo Estatal y lo privado, e inclusive integración conjunta de Directorios, es una forma de privatización que no se puede disimular, desde que son leyes de estos 15 años y con mayoría absoluta en el Poder Legislativo. Más allá que no se conozca ninguna aplicación de esta norma inútil.

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