“Me gustas, soy hombre, te voy a comer en dos panes, sencillo”: el audio grabado por una menor que no fue aceptado como prueba por un juez

La frase quedó grabada en el celular de una joven quien, al verse sometida a todo tipo de manoseos, se lo envió a una amiga cercana

El tribunal de apelaciones penal de 2º turno revocó la decisión del juez de 4º turno de Maldonado, Sebastián Amor, quien, en la audiencia de control de acusación celebrada el 7 de abril de este año, rechazó como prueba una grabación efectuada por una menor justo en el momento que fue coaccionada y manoseada para mantener relaciones sexuales por una pareja amiga de sus padres.
El incidente ocurrió meses atrás cuando, a pedido de sus padres que tenían que cumplir con un compromiso, la menor se quedó en la casa de una pareja de amigos para, entre otras cosas, ver películas a la espera del regreso de sus progenitores.
Empero, lo que debería ser compartir una sesión de películas terminó, según dijo la menor, en una noche de terror con la consiguiente denuncia y posterior formalización del matrimonio que había aceptado cuidarla.
“Me gustas, soy hombre, te voy a comer en dos panes, sencillo”, le dijo el hombre al tiempo que arremetió contra la joven quitándole el soutien que portaba para manosearle los senos.
La frase quedó grabada en el celular de la joven que al verse sometida a todo tipo de manoseos, envió el archivo de audio a una amiga cercana.
El archivo de audio en cuestión fue aportado a la fiscal Ana Laura Rosés Cal quien pidió que la grabación fuera admitida como prueba en el caso.

Prueba ilícita
El expediente fue caratulado como “AA presunta comisión de un delito de atentado violento al pudor”, tramitado en el juzgado penal de 2º turno de Maldonado a cargo del juez Sebastián Amor.
En la audiencia de conciliación la fiscal Roses expuso, a pedido del juez, el resumen de la acusación contra el matrimonio acusado por la joven.
Entre los elementos que tenía la fiscal se encontraba un archivo de audio realizado por la menor que recogió lo sucedido esa noche cuando los dos esposos amigos de sus padres la coaccionaron para mantener sexo con ambos.
El abogado defensor de uno de los acusados, Julio Pereira, se opuso a la agregación del audio enviado por la víctima. “Es una prueba ilícita”, sostuvo Pereira, al recordar que se trata de un audio de una conversación de la cual no fue participe esta persona violentando los preceptos constitucionales artículos 7 y 72 de la Constitución, especialmente este último, es carente de veracidad y autenticidad y violenta el artículo 140.1 del CPP.
La otra abogada defensora, Adriana Batista, también se opuso porque se trata de una prueba ilícita con violación de los derechos fundamentales inherentes a la personalidad humana.
La fiscal Rosés se manifestó a favor de la prueba al asegurar que la misma es “lícita” y que no está prohibida por el derecho uruguayo.
“Esta conversación fue grabada por la víctima con su celular, cuando se estaban dando estas conversaciones con los dos imputados, fue ella misma que lo grabó y se la envió a su amiga. Es la propia persona que lo recibe (el audio) que lo va a incorporar y relatar sobre ello”; sostuvo. El juez Amor, al expedirse, se manifestó a favor de la posición de la defensa y no permitió que el archivo de audio fuera incorporado a la causa.
“En cuanto a la incorporación del audio, y su sustento material yo voy a rechazar la solicitud fiscal, ya que los argumentos expresados por la defensa son de recibo. Entiendo que la grabación de una conversación sin el consentimiento de ambos interlocutores es una violación a los 7, 28 y 72 de la Constitución de la República y se basa en la sentencia N° 496/2014 de la Suprema Corte de Justicia” expresó el juez de la causa. Paso seguido dispuso el rechazo de la incorporación del audio enviado por la victima a su amiga.

Recurso de apelación
La decisión del juez motivó que la fiscal Rosés interpusiera un recurso de apelación contra la misma.
“No es una prueba ilícita, ya lo dijo la SCJ en la sentencia N° 1156/2019 siguiendo a la doctrina española la víctima formó parte de esta conversación, y el acusado se refería a ella, la ‘quería comer en dos panes’, no es una conversación a escondidas, es entre la víctima y los dos imputados”, insistió la fiscal, pese a lo cual no pudo conmover al magistrado que mantuvo su decisión de no aceptar el audio como prueba en el caso. La fiscal agregó que se trata del crudo de la grabación porque el archivo de audio no fue editado.
La abogada Batista, ante el recurso de la fiscal, reiteró que dicha prueba es ilícita. Sostuvo que en la grabación lo único que se escucha es que su clienta dice: “vos tenés que decir que no”. “Cuando estaba grabando mi clienta no estaba participando en los hechos. Y es la única prueba que la puede responsabilizar. Entendemos que no puede ser admitida. Hay una violación a los derechos, es una prueba prohibida, y es una prueba inconstitucional (art 144 del CPP)”, afirmó Batista.
El juez, luego, mantuvo su posición respecto de la grabación: “Téngase por interpuesto el recurso de apelación por Fiscalía respecto del rechazo del medio probatorio Prueba Material audio enviado por la víctima a su amiga, el que se concede sin efecto suspensivo, debiendo elevarse la correspondiente pieza al Tribunal de Apelaciones en lo Penal que por turno corresponda en el plazo de 48 horas, dejando constancia que será la misma pieza respecto de todos los recursos interpuestos en la presente audiencia”.
En medio de esta discusión por el audio el abogado Pereira ofreció un nuevo testigo para la causa y como nueva prueba. Se trató del jefe del acusado. La fiscal Rosés sostuvo: “Sería el jefe del imputado en el trabajo. No se debe admitir ya que no cumple con los requisitos establecidos por el art 271.1 bis para admitir la prueba nueva. Este artículo establece que se deben dar varios requisitos, y no resulta indispensable o manifiestamente útil para la resolución del caso. Un testigo de conducta no es indispensable”. Empero, el juez sí aceptó el testimonio del jefe del acusado.

Fallo
El tribunal de apelaciones, en un fallo redactado por el ministro Daniel Tapié, recordó que el criterio de ese colegiado es sostener que en materia probatoria campea el principio general establecido por el artículo 144 del Código Procesal Penal.
El citado artículo establece el criterio de la mayor amplitud probatoria posible, evitando así que el Juez de juicio oral se encuentre con una especie de cubierta en su enfoque, que le impida observar con el mayor medio de prueba ofrecido en la causa.
Sobre el audio en cuestión, el tribunal lo calificó de prueba lícita. A juicio del Tribunal no es una prueba ilícita.
“No es una prueba ilícita, ya que la víctima fue la que grabó una conversación en la que participó personalmente, con los dos imputados, cuando ambos la estaban coaccionando para tener relaciones sexuales y el hombre le había sacado el soutien, manoseándole los senos. Posteriormente a ello, la víctima grabó en su celular la conversación que mantuvo con ambos esposos y se lo envió a su amiga”, dice el fallo de alzada.
“Todo comienza, cuando el hombre le propone a la menor, un juego que consistía en sentarse los tres partícipes en una ronda, colocar una botella en el centro y girarla, y a quien apunte el pico de botella debía cumplir una prenda consistente en vestirse con un disfraz erótico. A pesar de la insistencia de la mujer en jugar, la menor en reiteradas veces les indicó su negativa a participar y propusieron mirar una película de terror en el sillón. En determinado momento el hombre se quitó el pantalón, y permaneció en ropa interior (con un boxer) y se sentó en el sillón entre medio de su esposa y la menor”, continuó el relato del fallo en segunda instancia.
“El matrimonio le dice que deje el celular, y la mujer le retira el celular. El hombre le agarra de la mano, le acaricia la espalda por debajo de la ropa, le acaricia los senos y le desprende el sutien, y la mujer le dice ‘a vos no te calienta esto’. La víctima toma el celular y le escribe a su amiga , ‘estoy en la casa de unos amigos de mis padres viendo una película, el loco me desprendió el sutien y me acaricia, estoy muy incómoda, me está agarrando las tetas’, su amiga insiste en llamar a su madre. Luego de unos minutos, la víctima le escribe ‘llamá a mamá’ y le pasa un audio a su amiga, grabado entre los tres que había grabado el incidente y le agrega, “guardá este audio”. Ante esta situación, el hombre le preguntó con quién hablaba. “Con mi madre”, le respondió la menor
“El imputado prende la luz y le pide que se siente y ahí la menor grabó la conversación que consiste en: “Mi mujer no te va a tocar, yo te toqué, te fui a dar un beso” le dice el hombre, ‘me parece raro’ le contesta la víctima, ‘me gustas, soy hombre, te voy a comer en dos panes, sencillo’. Esta conversación fue enviada a su amiga y se escucha la conversación de la imputada, dándole un consejo, que en caso de que no quisiera debería decir no. Llega la madre a buscarla y se despiden, al llegar al domicilio la menor le cuenta a su madre y ésta al padrastro, quien va hasta la casa de sus amigos, hay un altercado y AA le pide perdón”; agregó el relato.

Casi un absurdo
“La grabación realizada por la adolescente no viola los derechos fundamentales inherentes a la personalidad humana, como lo expresan las Defensas; no hay una violación a la intimidad de los imputados y es prueba lícita. La grabación que se aporta no vulnera tal derecho de los imputados, sino que pone al descubierto, el ataque sexual que estaba padeciendo, que es el objeto del proceso penal, y una legítima defensa ensayada por la víctima”; sostiene luego el fallo en segunda instancia.
Uno de los ministros, José A. Balcaldi Tesauro se despachó contra la decisión del juez Amor: “En primer lugar, dejo constancia que el Sr. Juez de primer grado no puede de ninguna manera dictar sentencias oralmente sin identificarlas mediante su identificación numérica y como mínimo la parte dispositiva por escrito porque eso es lo que constituye el decretero que es imprescindible en el sistema judicial nacional. Los decreteros de trámite y de sentencias definitivas no se registran oralmente, por tanto, su forma de discernir esta situación es francamente deficitaria y contraria a las reglamentaciones del Poder Judicial”.
Bayaldi se manifestó a favor de la prueba del audio: “No se trata de una prueba ilícita. Con el criterio que se pregona serían ilícitas todas las grabaciones de las cámaras de seguridad porque los involucrados no consintieron ser filmados mientras realizaban hechos delictivos. No se trata de cuestiones de la vida privada de los ciudadanos sino de hechos delictivos contra las víctimas que pretenden salvaguardar su integridad y sus bienes. Una cuestión obvia es el derecho constitucional a la intimidad y otra el derecho de las personas a resguardarse de la violación al derecho a la vida y a la propiedad mediante medios electrónicos, como grabaciones de audio o video. No se trata de una perturbación al derecho a la intimidad sino una forma de acreditar los ataques a sus derechos y defenderse. Podrá sostenerse que implica violentar el derecho a la intimidad ajena, pero si bien ello es sustancialmente cierto, es en beneficio de la protección a un derecho humano superior y como es sabido todos los derechos pueden limitarse en beneficio del interés general que en este caso es el de la sociedad más allá de la víctima en concreto. Es más, resulta casi un absurdo pensar en que habría que pedir autorización a los delincuentes para poder grabarlos o filmarlos infraganti delito. Se trata de preferir un derecho ante otro, ya sea la vida o los bienes socavados por determinadas personas o el derecho a la intimidad de ellas mientras los atacan. Este debate es similar al que se produce con la interceptación de las comunicaciones”; señaló Balcaldi.
“No se puede confundir el delito provocado con la utilización de medios electrónicos para acreditar su ejecución, como tampoco se puede preferir el derecho a la intimidad de quien delinque frente al derecho de defenderse de la víctima solicitando ayuda mediante medios electrónicos, o de acreditar los hechos que denuncia mediante ellos, ya que por lógica mal podría requerírsele que para hacerlo fuera necesario que le pidiera autorización al delincuente…”, añadió la sentencia
Por esta razón, el tribunal no solo calificó de “lícita” la prueba del audio. También hizo lugar al recurso de la fiscalía contra la decisión del juez Amor que aceptó la comparecencia como testigo del jefe del acusado.
Por estas razones, el tribunal revocó la sentencia interlocutoria sin numerar de fecha 7 de abril de 2022, que no hace lugar a la incorporación del audio enviado por la víctima a su amiga y en su lugar se hace lugar al mismo.