Un tribunal de apelaciones confirmó el fallo del juez Diego González Camejo, que el pasado 16 de marzo dejó libre a un sujeto que intentó reunirse con una niña de doce años a quien había presuntamente contactado en la red social Facebook. En realidad, el hombre chateaba con un tío de la adolescente, quien había puesto una imagen de la menor en su foto de perfil. La niña aparecía allí vestida con malla negra, medias y patines; el nombre de la cuenta personal era Ángel.
El sujeto pensó que estaba hablando con la niña e intercambió mensajes e imágenes provocativos; más tarde invitó al presunto Ángel a un encuentro en la plaza México del barrio Aidy Grill. En lugar de la niña, el hombre fue recibido por varios efectivos de la Policía de Punta del Este que habían armado una ratonera para atraparlo.
Los padres de la joven, advertidos del tenor de los mensajes enviados por el sujeto –entre ellas su foto desnudo- formularon la denuncia en la Seccional Décima de Punta del Este. En el momento de la detención la Policía incautó el celular del sujeto al tiempo que tomó otras medidas, como intervenir su computadora personal. El sujeto quedó emplazado sin fecha, hasta que el viernes 16 de marzo fue conducido ante la sede judicial y luego de los interrogatorios, fue dejado en libertad. El hombre jamás tuvo contacto con la menor, por esta razón el juez González Camejo entendió que no existen elementos para pedir su formalización y posterior juicio.
La versión de la fiscal
La fiscal Sabrina Flores había solicitado la formalización del caso para someter a juicio al sujeto. Flores acusó al hombre por la presunta comisión del delito previsto por el artículo 277º del Código Penal en la redacción dada por la ley 19.580. La citada norma establece: “El que, mediante la utilización de tecnologías, de internet, de cualquier sistema informático o cualquier medio de comunicación o tecnología de trasmisión de datos, contactare a una persona menor de edad o ejerza influencia sobre el mismo, con el propósito de cometer cualquier delito contra su integridad sexual, actos con connotaciones sexuales, obtener material pornográfico u obligarlo a hacer o no hacer algo en contra de su voluntad será castigado con de seis meses de prisión a cuatro años de penitenciaría”.
Flores entendió que en este caso ocurrió, a su juicio, un “error en la persona” porque si bien la comunicación fue recibida por un mayor de edad, su intención era la de contactarse con la menor. El acusado partió de la base que “hablabla” con ella por lo que a entender de la Fiscalía “corresponde su penalidad conforme a su intención”.
Por su parte, la defensora de oficio Isabel Ithurralde rechazó la imputacion de la fiscalía y solicitó el archivo de las actuaciones por entender que su cliente en ningún momento mantuvo contacto alguno con la menor. Ithurralde sostuvo que la formalización solicitada por la fiscalía no correspondía porque no hubo ningún delito. Su cliente, dijo, en ningún momento se comunicó con la menor. El juez González Camejo coincidió con la posición de la defensa y rechazó el pedido de formalización de la Fiscalía.
Apelación
Al recurrir el fallo del juez, la fiscal Flores entendió que la formalización es un acto de comunicación al indagado “de que se está desarrollando una investigación a su respecto, por lo que pronunciarse en forma definitiva sobre la antijuridicidad del hecho y/o su imputación al sujeto o determinar si la misma fue consumada o tentada no corresponde hacerlo prematuramente en esta etapa, sí en la de juicio oral”.
“No existe duda de que los mensajes partieron del indagado, que los mismos son obscenos, encuadran propuestas y actos sexuales, que los mismos iban dirigidos a una niña de 12 años y que fueron tolerados por el denunciante, quien también se convierte en sujeto pasivo de la conducta del indagado, por lo expuesto corresponde admitir la formalización conforme fuera solicitado”, señaló Flores.
Empero, los ministros del tribunal de apelaciones en lo penal de 3º turno, doctores Pedro Salazar, Eduardo Borges y Julio Olivera Negrin, rechazaron el planteo de la Fiscalía de que la formalización de un caso sea un “mero acto formal de comunicación”.
“En el ordenamiento procesal penal patrio a texto expreso se establece que la formalización de la investigación tiene importantes consecuencias, mucho más allá de las que resultarían de un ámbito simplemente informativo”, dice el fallo en alzada.
Los argumentos del tribunal
“De acuerdo a lo que surge del relato fáctico realizado por la Fiscalía al solicitar la formalización, basado en que el denunciante BB tiene como foto de perfil y de portada de Facebook la imagen de su sobrina de doce años de edad vestida con malla negra, medias y patines y su nombre de cuenta personal es Angel, se contactó con el mismo a través de esta vía de comunicación en los términos expuestos en la respectiva audiencia y reiterados al interponer el recurso. Así pues puede afirmarse que el imputado identificó erróneamente a ‘ANGEL’ como una persona menor de edad y decidió contactarse con la misma en la forma ya expresada, cuando el titular de esa cuenta – BB-, con quien realmente se estaba comunicando, es una persona de treinta y nueve años de edad”, señala el fallo.
“Entonces, no hubo un error en la ejecución en tanto el mal del delito alcanzó a ANGEL, quien era al que estaba destinada, dirigida la acción; sí hubo error en la fase previa, en la psiquis de AA que creyó que a esa persona -ANGEL- al cual dirigía directamente su accionar era una diferente de aquella sobre quien realmente recae el referido mal. Es de tener presente que a lo largo de toda la respectiva audiencia ha quedado claro que nunca AA llegó a contactarse con la sobrina de BB, menor de doce años”, coincidieron los ministros. “El Tribunal, coincidiendo con la posición sustentada en audiencia tanto por la Defensa como por el Sr. Juez en su resolución, entiende que habiéndose acreditado que la comunicación se estableció siempre entre AA y una persona mayor de edad – BB-, ésta no puede ser considerada como sujeto pasivo del la figura delictiva del 277 bis; el accionar del imputado no se adecua típicamente a tal figura delictiva”, afirmaron los ministros. Los contactos entre el sujeto y la supuesta menor fueron in crescendo en cuanto a la temática de naturaleza sexual. La comunicación entre ambos fue en “varios capítulos” entre las 15:33 del 11 de marzo y las 09:02 del 13 del mismo mes. “Los argumentos de que BB no solicitó las fotos de los genitales de AA ni tuvo ‘oportunidad de bloquearlo’ para justificar la existencia del elemento coercitivo, tampoco son de recibo. Si bien no solicitó tales fotos, el diálogo a esa altura ya estaba alcanzando ribetes de alto contenido erótico e incluso ya el imputado le había pedido que ANGEL le enviara imagen de sus genitales. Por otro lado la forma tal vez más efectiva de ‘bloqueo’ – si es que el denunciante no sabía como hacerlo desde su computadora – es la de ignorar los mensajes inconvenientes del otro y no contestarlos”, describe el fallo.
Nada de ello hizo BB quien voluntariamente continuó con el contacto y en ese contexto es que recibe las dos fotos. Por ello es que el Colegiado comparte la solución dada en la anterior instancia en cuanto a que el accionar de AA no se adecua típicamente a las figuras incriminadas por el Ministerio Público, sin perjuicio de otras cuestiones legales que, al no haber sido expresamente planteadas, no corresponde entrar a analizarlas respetando el principio de congruencia”.
